¿Quién tiene los derechos sobre el agua?

La titularidad del agua y el sistema concesional

El uso general al que se destina el agua, no significa que se pueda hacer un uso indiscriminado de la misma, sino que debe utilizarse de forma sostenible, equilibrada y equitativa, teniendo en cuenta sus valores ambientales, la unidad del ciclo hidrológico, y su protección a largo plazo.

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El agua es de todos. Es un bien de dominio público. Las aguas superficiales y subterráneas, de ríos, arroyos, acuíferos, lagos, embalses, e incluso el agua de la desalación, son de titularidad pública, están subordinadas al interés general (art. 1.3 Texto Refundido de la Ley de Aguas -TRLA-) y forman parte del Dominio Público Hidráulico.

Sin embargo, el uso general al que se destina el agua, no significa que se pueda hacer un uso indiscriminado de la misma, sino que debe utilizarse de forma sostenible, equilibrada y equitativa (art. 1 Directiva Marco del Agua -DMA-), teniendo en cuenta sus valores ambientales, la unidad del ciclo hidrológico y su protección a largo plazo. El agua no es únicamente un recurso esencial para las actividades humanas, sino que es parte intrínseca de los ecosistemas acuáticos y terrestres que dependen de ella, así como del patrimonio cultural, paisajístico, histórico y espiritual colectivo.

Todos los ciudadanos tienen derecho al uso común general de ríos, arroyos y corrientes naturales de agua para beber, bañarse, y otros usos domésticos, siempre que no desvíen o contaminen el agua, ni impidan el uso por otras personas. Este uso común es libre, sin necesidad de autorización administrativa, aunque debe sujetarse a lo que digan las Leyes y Reglamentos (por ejemplo, zonas en que está prohibido el baño).

La navegación, flotación, barcas de paso, y embarcaderos, se consideran también un uso común, si bien especial, ya que aunque no excluyen la utilización de las aguas por terceros, suponen, en principio, una mayor intensidad, peligrosidad, o rentabilidad en el uso (art. 85.2 Ley del Patrimonio), sujetándose su ejercicio a la presentación previa de declaración responsable. Sin embargo, dichas notas apenas se dan en la navegación recreativa sin motor en piraguas, kayaks y similares, por lo que en otros países de nuestro entorno, ésta no se sujeta a declaración ni autorización, aunque se impongan limitaciones medioambientales.

Las aguas públicas no pueden venderse, embargarse, ni adquirirse por terceros. Deben dedicarse preferentemente al uso común (art 6 LP), frente al uso privativo, que es el que limita o excluye su utilización por otros interesados. El uso privativo, como excepción al uso común, solo puede obtenerse por disposición legal o concesión, estando siempre subordinado al interés general. En estos casos se otorga, con unas condiciones, y de forma temporal, el derecho de uso del agua, no la titularidad, que es siempre pública.

Para el otorgamiento de las concesiones se observará el siguiente orden de preferencia: 1º Abastecimiento de población (incluyendo industrias de poco consumo conectadas a red). Después, si el Plan Hidrológico de Cuenca no indica otro orden: 2º Regadíos y usos agrarios; 3º Usos industriales para producción de energía eléctrica; 4º. Otros usos industriales; 5º Acuicultura; 6º. Usos recreativos; 7º Navegación y transporte acuático. Debe tenerse muy en cuenta que los caudales ecológicos o demandas ambientales no tienen el carácter de uso, considerándose una restricción previa al resto de usos, que solo cede ante la primacía del abastecimiento. En muchas cuencas se han otorgado más derechos concesionales sobre las aguas que los recursos renovables, superficiales o subterráneos existentes, sin tener en cuenta los descensos de aportaciones en los ciclos secos habituales en nuestro país. Aunque una concesión no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos, esto supone un grave problema, que acaba reflejándose en una gran disminución de caudales en ríos y acuíferos, y la consiguiente afección no solo a los ecosistemas dependientes de los mismos, sino al uso común general.

El uso privativo de las aguas subterráneas tiene algunas peculiaridades, ya que en los acuíferos no declarados sobreexplotados o en riesgo de estarlo, los propietarios de las fincas pueden extraer hasta 7.000 metros cúbicos anuales de aguas subterráneas, sin autorización (art. 54.2 TRLA). Por otro lado, existían propietarios de aguas subterráneas denominadas "privadas" a los que la Ley de Aguas de 1985, que declaró todas las aguas de dominio público, permitió mantener la titularidad privada de forma permanente, o bien inscribirse en un registro y a los 50 años transformarse en una concesión de aguas públicas. Aunque en cualquiera de los dos casos les son aplicables las limitaciones generales del uso del dominio público hidráulico, la falta de inscripción, y la coexistencia de ambas titularidades está causando disfunciones y problemas, sobre todo cuando se producen modificaciones e incrementos de aprovechamiento que no son controlados por los organismos de cuenca.

En cuanto al uso privativo de las aguas superficiales, existen concesiones otorgadas antes de la Ley de Aguas de 1985, que no incluían la obligación de respetar un caudal ecológico. Con esta base, algunas empresas hidroeléctricas disminuyen drásticamente o desecan tramos de ríos al gestionar los embalses, obviando que la ley no ampara el abuso o ejercicio antisocial de un derecho, y que estas concesiones deben respetar, en todo caso, las determinaciones ambientales de la Ley de Aguas de 1985, entre ellas el mantenimiento de caudales ecológicos.

Sin embargo, en muchos casos los Organismos de Cuenca no están ejerciendo de forma diligente las prerrogativas que la ley les otorga para garantizar la conservación e integridad del Dominio Público Hidráulico (revisión y caducidad de concesiones, vigilancia, sanciones, etc.), lo cual lleva a un exceso de extracción, y degradación de la calidad de las aguas públicas, en detrimento del uso común general y de su función para los ecosistemas. Aunque se han producido avances en el Registro de Aguas, todavía está lejos de ser satisfactoria la identificación y control del agua que realmente está siendo usada, lo cual impide una adecuada gestión y planificación de la misma. Por otro lado el excesivo plazo de duración de las concesiones, 75 años prorrogables, transforma la titularidad pública de las aguas en una cuasi-propiedad privada de las mismas, lo cual se refuerza con la posibilidad de contratos de cesión de derechos del uso del agua, por los que en la práctica, particulares se lucran vendiendo a otros un bien de dominio público, sin que se tengan en cuenta los impactos ambientales y las externalidades para la sociedad.

Si los Organismos de Cuenca no planifican, gestionan y controlan adecuadamente los usos privativos, estos conllevan un exceso de extracción, y degradación de la calidad de las aguas públicas, en detrimento del uso común general y de su función para los ecosistemas.

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